Huwelijkse voorwaarden wijzigen: pas op voor schenkbelasting

Het zal je gebeuren; als getrouwd stel besluit je om de onderlinge afspraken van de huwelijkse voorwaarden te veranderen, ligt er opeens een gigantische aanslag schenkbelasting (of, bij overlijden: een aanslag erfbelasting) in de bus. Kan dat?

De belastingdienst vindt in principe van wel. Zij redeneert aldus, dat ingeval door een wijziging van de huwelijkse voorwaarden een éénzijdige vermogensverschuiving van het ene vermogen naar het andere onvermijdelijk (‘voltooid’) wordt, dat ‘derhalve’ een belastbare schenking kan inhouden.

Het gaat om het overeenkomen van een finaal verrekenbeding in, of juist het schrappen daarvan uit de huwelijkse voorwaarden.

Als één van vermogens van de huwelijkspartners aanzienlijk is, kan een finaal verrekenbeding leiden tot het verblijven op grond van de wet van een groot deel van dat vermogen aan de langstlevende partner of bij echtscheiding: de andere ex-partner.

Het steekt de belastingdienst dat over die vermogensovergang dan geen belasting zou kunnen worden geheven.

Dát theoretisch die vermogensovergang een met schenk- of erfbelasting te belasten ‘belastbaar feit’ oplevert, had de notariële sector bepaald niet op het vizier. Men hield er bij de advisering helemaal geen rekening mee. In de situatie die aan de rechter werd voorgelegd, ging het om een miljoenenkwestie met 7 nullen en navenante aanslag erfbelasting. Dan wordt je toch wel bleek om de neus.

Heeft de fiscus een punt? Dat is een belangwekkende vraag, ondanks dat de fiscus in deze kwestie de aanslag introk vanwege de omstandigheid dat de belastingplichtige op die heffing niet bedacht had hoeven zijn. De niettemin gevoerde rechtszaak ging over de hoogte van de vergoeding door de Staat van gemaakte adviseurskosten.

Dus even terug naar de theorie, om voorbereid te zijn voor het geval de fiscus zich bij een volgend geval minder coulant opstelt.

Dat is de afspraak dat bij einde van het huwelijk tussen de huwelijkspartners onderling wordt afgerekend over het tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen, alsof ten aanzien van dát vermogen gemeenschap van goederen had bestaan – dus ieder recht heeft op de helft.

Van schenking is sprake bij een bewuste bevoordeling van het vermogen van de bevoordeelde, ten laste van het vermogen van de schenkende persoon, uit vrijgevigheid van de schenkende persoon ten opzichte van de eigenaar van het bevoordeelde vermogen.

Zou de definitie van een schenking passen op de situatie van het overeenkomen of juist schrappen van een finaal verrekenbeding bij einde huwelijk? Dat lijkt me zeer afhangen van de concrete situatie.

In beginsel past het mijns inziens niet, bij min of meer gelijkwaardige verhoudingen. Er is dan immers sprake van een kansovereenkomst: men weet tevoren niet wie tot welk bedrag voordeel trekt uit het overeenkomen of juist schrappen van het finaal verrekenbeding. En een kansovereenkomst is geen schenkingsovereenkomst (en ja: ook schenking is een overeenkomst want hóeft niet te worden aanvaard. Als iemand een ander een gezonken schip schenkt, welk wrak het milieu ernstige schade toebrengt, dan kun je je voorstellen dat die schenking aanvaarding behoeft en dat zal in deze situatie niet snel gebeuren).

Maar ingeval de kaarten aldus zijn geschud, dat het niet goed voorstelbaar is dat beide partijen zowel voordeel als nadeel bij het (schrappen van het) verrekenbeding kúnnen hebben, dan ligt het toch wat genuanceerder. Stel – en dat lijkt op de situatie die in deze zaak speelde – dat de ene huwelijkspartner (gehuwd met de ander buiten gemeenschap van goederen) puissant rijk is maar doodziek en duidelijk is geworden dat hij of zij nog maar enkele dagen heeft te leven. Dan kun je aanvoelen dat het op het sterfbed alsnog aanvullen van de huwelijksvoorwaarden met een finaal verrekenbeding door de belastingdienst met lede ogen wordt aangezien.

De fiscus kan twee argumenten in stelling brengen om een belastingaanslag over de vermogensovergang (van de helft van dat enorme vermogen) op te leggen. De eerste is: ‘schenking’ omdat een kenschets als ‘kanscontract’ niet serieus is te nemen en het andere instrument is ‘fraus legis’, dat wil zeggen een schijnhandeling die voor fiscale doeleinden moet worden genegeerd.

Het is bepaald niet uit te sluiten dat de belastingdienst bij een volgend geval inderdaad doorzet, met als gedachte: de praktijk was nu gewaarschuwd.

Of het argument zal slagen, lijkt mij een zeer feitelijke beoordeling van de concrete situatie vergen. Eén ding lijkt mij hierbij zeker: hoe langer de tijd die verstrijkt tussen het moment van overeenkomen dan wel schrappen van het finaal verrekenbeding en het einde van het huwelijk, hoe moeilijker het voor de fiscus zal zijn om in het gelijk te worden gesteld door de belastingrechter.

Heel praktisch gesproken zou men elk jaar – kies maar een makkelijk te onthouden datum – even de vraag moeten laten passeren of de huwelijkse voorwaarden nog helemaal passend zijn bij de behoeften ingeval van einde huwelijk. Dan wordt het voor de fiscus zeer moeilijk om te concluderen tot een schenking; de overeenkomst is in een vroeg stadium toch echt (afscheid van) een kanscontract.

Dit artikel is geschreven naar aanleiding van een uitspraak van de bestuursrechter van Rechtbank Noord-Holland, op 21 april van dit jaar.