In mijn praktijk zie ik hoe kwetsbaar iemand kan zijn die door ouderdom of ziekte niet meer voor zichzelf kan opkomen. Juist dan moet degene met een volmacht dat vertrouwen waarmaken. Gebeurt dat niet, dan staat u vaak sterker dan u denkt. Een recente uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch laat dat helder zien.

In het kort: Een ruime volmacht in een levenstestament is geen vrijbrief om uzelf te bevoordelen. Wie het vermogen van de volmachtgever voor eigen gewin gebruikt, handelt onrechtmatig en moet het opgenomen geld terugbetalen, met rente en kosten. Dat gold ook toen de gevolmachtigde zelf enig erfgenaam was.

Wat mag een gevolmachtigde met een levenstestament wel en niet?

Handelen namens de volmachtgever en in diens belang, niet voor eigen gewin. Iemand krijgt in een levenstestament een volmacht om te handelen wanneer de volmachtgever dat zelf niet meer kan. Met die bevoegdheid moet hij netjes omgaan. Een greep uit het vermogen van de volmachtgever, ten voordele van zichzelf, hoort daar niet bij. In de zaak bij het Gerechtshof had de gevolmachtigde een groot arsenaal aan smoezen bedacht waarom zijn uitgaven door de beugel konden. Het hof maakte daar korte metten mee en legde aan de hand van de bewoordingen van de volmacht uit waarom de ruime uitleg die hij eraan gaf, zo nooit was bedoeld.

Mag een gevolmachtigde alvast een voorschot op de erfenis nemen?

Nee. De gevolmachtigde was bij testament ook aangewezen als enig erfgenaam en vond daarom dat hij vast een voorschot mocht nemen. Het hof oordeelde anders: een testamentaire making wordt pas relevant na het overlijden en geen dag eerder. Een testament kan immers tot aan de dood worden herzien. Wie nu erfgenaam lijkt, is dat vandaag nog niet.

Wat gebeurt er bij misbruik van de volmacht?

Dan kan de gevolmachtigde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. In deze zaak had hij zichzelf vele tonnen toegeeigend ten laste van het vermogen van een kwetsbare oude man. Het hof veroordeelde hem om dat allemaal terug te betalen, met rente en kosten.

Waarom is de juiste procesaanpak zo belangrijk?

Omdat een zaak als deze staat of valt met de manier waarop hij wordt gevoerd. De kwestie was inhoudelijk spraakmakend, maar ook procesrechtelijk beeldend. In de jungle van het procesrecht moet u echt thuis zijn om zo’n zaak slim en krachtig te bepleiten. Hier won de curator van de oude man en dolf de gevolmachtigde het onderspit.

Wat kunt u nu zelf doen?

1. Verzamel de volmacht en de bankafschriften over de betrokken periode.
2. Zet de uitgaven naast de tekst van de volmacht: waarvoor was die precies bedoeld?
3. Wacht niet te lang. Hoe eerder u laat meekijken, hoe meer opties er zijn.
4. Laat beoordelen of er sprake is van misbruik en of terugvordering kansrijk is.

Veelgestelde vragen

Mag een gevolmachtigde geld aan zichzelf overmaken?

Alleen als de volmacht dat toestaat en het in het belang van de volmachtgever is. Zichzelf bevoordelen ten laste van het vermogen van de volmachtgever mag in beginsel niet.

De gevolmachtigde is ook enig erfgenaam. Mag hij dan vast geld opnemen?

Nee. Een testament telt pas na het overlijden en kan tot dan worden gewijzigd. Erfgenaam lijken is nog geen erfgenaam zijn.

Er is al geld verdwenen. Kan ik dat terugkrijgen?

Vaak wel. Bij misbruik kan de gevolmachtigde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn en moet hij terugbetalen, met rente en kosten. Laat uw situatie beoordelen.

Vermoedt u dat er met een volmacht of levenstestament is geknoeid? Een goede beoordeling vraagt kennis van het erfrecht en van het procesrecht. Lees meer over onze aanpak bij erfrecht & erfbelasting.

Het zal je gebeuren; als getrouwd stel besluit je om de onderlinge afspraken van de huwelijkse voorwaarden te veranderen, ligt er opeens een gigantische aanslag schenkbelasting (of, bij overlijden: een aanslag erfbelasting) in de bus. Kan dat?

Hoe kan een wijziging leiden tot een belastingaanslag?

De belastingdienst vindt in principe van wel. Zij redeneert aldus, dat ingeval door een wijziging van de huwelijkse voorwaarden een éénzijdige vermogensverschuiving van het ene vermogen naar het andere onvermijdelijk (‘voltooid’) wordt, dat ‘derhalve’ een belastbare schenking kan inhouden.

Het gaat om het overeenkomen van een finaal verrekenbeding in, of juist het schrappen daarvan uit de huwelijkse voorwaarden.

Als één van vermogens van de huwelijkspartners aanzienlijk is, kan een finaal verrekenbeding leiden tot het verblijven op grond van de wet van een groot deel van dat vermogen aan de langstlevende partner of bij echtscheiding: de andere ex-partner.

Het steekt de belastingdienst dat over die vermogensovergang dan geen belasting zou kunnen worden geheven.

Een miljoenenkwestie die tot de rechter kwam

Dát theoretisch die vermogensovergang een met schenk- of erfbelasting te belasten ‘belastbaar feit’ oplevert, had de notariële sector bepaald niet op het vizier. Men hield er bij de advisering helemaal geen rekening mee. In de situatie die aan de rechter werd voorgelegd, ging het om een miljoenenkwestie met 7 nullen en navenante aanslag erfbelasting. Dan wordt je toch wel bleek om de neus.

Heeft de fiscus een punt? Dat is een belangwekkende vraag, ondanks dat de fiscus in deze kwestie de aanslag introk vanwege de omstandigheid dat de belastingplichtige op die heffing niet bedacht had hoeven zijn. De niettemin gevoerde rechtszaak ging over de hoogte van de vergoeding door de Staat van gemaakte adviseurskosten.

Dus even terug naar de theorie, om voorbereid te zijn voor het geval de fiscus zich bij een volgend geval minder coulant opstelt.

Wat is een finaal verrekenbeding?

Dat is de afspraak dat bij einde van het huwelijk tussen de huwelijkspartners onderling wordt afgerekend over het tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen, alsof ten aanzien van dát vermogen gemeenschap van goederen had bestaan – dus ieder recht heeft op de helft.

Wanneer is er juridisch sprake van een schenking?

Van schenking is sprake bij een bewuste bevoordeling van het vermogen van de bevoordeelde, ten laste van het vermogen van de schenkende persoon, uit vrijgevigheid van de schenkende persoon ten opzichte van de eigenaar van het bevoordeelde vermogen.

Schenking, of toch een kanscontract?

Zou de definitie van een schenking passen op de situatie van het overeenkomen of juist schrappen van een finaal verrekenbeding bij einde huwelijk? Dat lijkt me zeer afhangen van de concrete situatie.

In beginsel past het mijns inziens niet, bij min of meer gelijkwaardige verhoudingen. Er is dan immers sprake van een kansovereenkomst: men weet tevoren niet wie tot welk bedrag voordeel trekt uit het overeenkomen of juist schrappen van het finaal verrekenbeding. En een kansovereenkomst is geen schenkingsovereenkomst (en ja: ook schenking is een overeenkomst want hóeft niet te worden aanvaard. Als iemand een ander een gezonken schip schenkt, welk wrak het milieu ernstige schade toebrengt, dan kun je je voorstellen dat die schenking aanvaarding behoeft en dat zal in deze situatie niet snel gebeuren).

Maar ingeval de kaarten aldus zijn geschud, dat het niet goed voorstelbaar is dat beide partijen zowel voordeel als nadeel bij het (schrappen van het) verrekenbeding kúnnen hebben, dan ligt het toch wat genuanceerder. Stel – en dat lijkt op de situatie die in deze zaak speelde – dat de ene huwelijkspartner (gehuwd met de ander buiten gemeenschap van goederen) puissant rijk is maar doodziek en duidelijk is geworden dat hij of zij nog maar enkele dagen heeft te leven. Dan kun je aanvoelen dat het op het sterfbed alsnog aanvullen van de huwelijksvoorwaarden met een finaal verrekenbeding door de belastingdienst met lede ogen wordt aangezien.

De twee argumenten van de fiscus: schenking en fraus legis

De fiscus kan twee argumenten in stelling brengen om een belastingaanslag over de vermogensovergang (van de helft van dat enorme vermogen) op te leggen. De eerste is: ‘schenking’ omdat een kenschets als ‘kanscontract’ niet serieus is te nemen en het andere instrument is ‘fraus legis’, dat wil zeggen een schijnhandeling die voor fiscale doeleinden moet worden genegeerd.

Het is bepaald niet uit te sluiten dat de belastingdienst bij een volgend geval inderdaad doorzet, met als gedachte: de praktijk was nu gewaarschuwd.

Of het argument zal slagen, lijkt mij een zeer feitelijke beoordeling van de concrete situatie vergen. Eén ding lijkt mij hierbij zeker: hoe langer de tijd die verstrijkt tussen het moment van overeenkomen dan wel schrappen van het finaal verrekenbeding en het einde van het huwelijk, hoe moeilijker het voor de fiscus zal zijn om in het gelijk te worden gesteld door de belastingrechter.

Wat kunt u hier praktisch mee?

Heel praktisch gesproken zou men elk jaar – kies maar een makkelijk te onthouden datum – even de vraag moeten laten passeren of de huwelijkse voorwaarden nog helemaal passend zijn bij de behoeften ingeval van einde huwelijk. Dan wordt het voor de fiscus zeer moeilijk om te concluderen tot een schenking; de overeenkomst is in een vroeg stadium toch echt (afscheid van) een kanscontract.

Dit artikel is geschreven naar aanleiding van een uitspraak van de bestuursrechter van Rechtbank Noord-Holland, op 21 april van dit jaar.

Na een overlijden loopt de emotie vaak hoog op rond degene die alles moet regelen. Dat begrijp ik goed. Juist daarom loont het om eerst even stil te staan voordat u de rechter vraagt de executeur te ontslaan, want dat is lang niet altijd de verstandigste stap.

In het kort: Een executeur laten ontslaan kan soms nodig zijn, maar is niet altijd verstandig. Zeker bij een familieconflict zijn de kosten van een professionele opvolger een reeel risico. De kernvraag is of er echt concrete aanwijzingen zijn dat de executeur fouten maakt, of dat het vooral om oud zeer gaat.

Waarom leidt een executeur in de familie vaak tot discussie?

Omdat een kind ineens over de nalatenschap gaat, terwijl de verhoudingen soms al gespannen zijn. Een testament wijst vaak een kind aan om de erfenis af te handelen: de executeur en vereffenaar. Meestal iemand die de overledene vertrouwde. Maar broers of zussen kunnen het gevoel krijgen dat zij buitenspel staan of dat de executeur niet neutraal is. Soms loopt dat zo hoog op dat de rechter wordt gevraagd de executeur te ontslaan.

Wat is het nadeel van ontslag van de executeur?

De kosten. Op het eerste gezicht lijkt ontslag een goede oplossing, want daarna wordt vaak een onafhankelijke professional benoemd om de nalatenschap af te wikkelen. Een familielid doet dat werk meestal zonder vergoeding of tegen beperkte kosten. Een professionele afwikkelaar werkt op uurtarief. Daardoor kan een flink deel van de nalatenschap opgaan aan kosten. Een bepaling in het testament over een beperkte vergoeding biedt niet altijd bescherming: de rechter kan die op grond van onvoorziene omstandigheden opzijzetten. Wat als oplossing was bedoeld, pakt dan voor alle erfgenamen financieel ongunstig uit.

Wantrouwen of echte fouten: wat is het verschil?

Dat is de belangrijkste vraag voordat u iets onderneemt. Gaat het om wantrouwen door oude familieruzies, of zijn er echt concrete aanwijzingen dat de executeur fouten maakt? Draait het vooral om oud zeer, misverstanden of slechte communicatie, dan is een verzoek tot ontslag meestal niet de beste stap. Dan helpt het vaak meer om helder uit te leggen welke stappen worden gezet, welke keuzes zijn gemaakt en welke informatie met de erfgenamen wordt gedeeld.

Wanneer is ingrijpen wel nodig?

Als er serieuze signalen zijn dat de executeur zijn taak niet goed uitvoert. Denk aan het achterhouden van informatie, het niet betalen van schulden van de nalatenschap, of beslissingen die niet in het belang van de erfgenamen zijn. In die gevallen kan ingrijpen wel degelijk nodig zijn.

Wat kunt u nu zelf doen?

1. Vraag niet te snel om ontslag van de executeur, alleen omdat de sfeer slecht is.
2. Kijk eerst waar het probleem echt zit: in de communicatie of in de uitvoering van de taak.
3. Houd rekening met de kosten van een professionele opvolger.
4. Laat bij twijfel beoordelen of er echt juridische gronden zijn om in te grijpen.

Veelgestelde vragen

Kan ik een executeur zomaar laten ontslaan?

Nee. De rechter ontslaat een executeur alleen bij gewichtige redenen, zoals het niet goed uitvoeren van de taak. Een slechte onderlinge sfeer is op zichzelf geen grond.

Wat kost een professionele opvolger?

Die werkt meestal op uurtarief, waardoor een aanzienlijk deel van de nalatenschap aan kosten kan opgaan. Een familielid doet het vaak zonder of tegen beperkte vergoeding.

De executeur deelt weinig informatie. Is dat genoeg voor ontslag?

Niet automatisch. Het verschil zit tussen slechte communicatie en het bewust achterhouden van informatie. Laat uw situatie beoordelen voordat u een verzoek indient.

Twijfelt u of ontslag van de executeur in uw situatie verstandig is? Een goede beoordeling vraagt niet alleen kennis van het erfrecht, maar ook oog voor de familiedynamiek. Lees meer over onze aanpak bij erfrecht & erfbelasting.